优先受偿权纠纷上诉状

作者:未知

民事上诉状

上诉人因与被上诉人南通A纳米科技有限公司确认优先权受偿权纠纷一案,于2012年10月30日收到如皋市人民法院(2012)皋民初字第1522号民事判决书,一审法院以双方的施工合同因无资质而无效和主张行使优先权过了6个月的期限为由,驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人认为一审法院存在认定事实和适用法律错误的情形,故不服该判决,现提出上诉。

诉讼请求:

撤销如皋市人民法院(2012)皋民初字第1522号民事判决书,依法改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审。

事实和理由:

一、依据《合同法》司法解释(二)和最高人民法院相关对合同效力认定的政策精神,上诉人认为本案中的工程施工承包合同不因无资质而无效。

一审法院依据自2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称法释[2004]14号)第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:一 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; ”的情形而认定上诉人与被上诉人之间的工程施工承包合同无效。对此上诉人认为,这个观点在自2009年5月13日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称法释〔2009〕5号)之前,应该是正确的,但是在2009年5月13日之后,合同在违反法律、行政法规的强制性规定时,并不必然无效,而是要看合同是否违反法律、行政法规的效力性强制规定或合同本身是否损害国家利益、社会公共利益以及第三人的利益。

结合上诉人案件的争议焦点之一,上诉人认为不能就因为违反资质类强制性规定而认定双方的施工合同无效。具体理由如下:

《民法通则》第58条规定:“违反法律或者社会公共利益的”合同无效。

《合同法》第52条第(五)项的规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。

1999年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第4条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”

2009年5月13日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”

该条明确了违反法律、行政法规的强制性规定归于无效,是指违反“效力性”强制性规定,而不是指违反“管理性”强制性规定。

也就是说,只有违反“效力性”强制规定,才应认定合同无效。

上述规定的变化说明了,随着社会主义市场经济体制的不断改革,国家干预逐步减少,私法自治逐步自由,我国法律对合同无效的强行规定也逐步减少,合同法司法解释也尽量让合同趋于有效。从《合同法解释(一)》中明确规定人民法院确认合同无效的法律依据范围,到《合同法解释(二)》将“效力性强行性规定”的引入,都表明鼓励交易、充分维护个人意思自治自由。

因法律、行政法规的强制性规定,分为“管理性”强制规定和“效力性”强制规定。

那么司法实践当中究竟如何区分效力性强制性规定和管理性强制性规定?

上诉人发现《最高人民法院副院长奚晓明先生在全国民商事审判工作会议上的讲话》(2007年5月30日)对两个规范作了明确阐述。

管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范只在管理和处罚违反规定的行为,但并不否认该行为在民商法上的效力。

效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范,或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为,而且意在否定其在民商法上的效力。

而且最高人民法院综合各方面的意见,在二○○九年七月七日下发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干间题的指导意见》(法发〔2009〕40号)文件里规定的内容:

五、正确适用强制性规定,稳妥认定民商事合同效力

第十五条、正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”,关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。

第十六条,人民法院应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身,即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准人”资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民法院对于此类合同效力的认定,应当慎重把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。

依据上述最高人民法院文件的精神进行分析,上诉人认为资质类强制性规定都不是效力性强制规定。因为资质类强制性规定规制的是当事人的“市场准人”资格;相关合同行为的发生并非必然损害国家利益或者社会公共利益,只有当工程质量不合格时才可能危及社会公共利益,而合同签订时工程质量尚处于未知状态,且实际上绝大多数无效建设工程施工合同工程建设质量并非不合格。

所以,法释[2004]14号司法解释中的违反资质类强制性规定被认定无效的合同,现在依据《合同法司法解释二》和相关文件的规定,都可以被认为有效处理。

结合上诉人与被上诉人签订的工程施工承包合同关于资质问题牵涉到的《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定的内容:

“承包建筑工程的单位应当待有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”

以及对违反相关规定的法律后果的《建筑法》第六十五条规定了责令停止违法行为、处以罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书以及没收违法所得等多种行政处罚措施来分看,

从这两条的内容来看上诉人发现:该法并没有明确规定合同违反此规范将导致合同无效或不成立的内容。

据此,上诉人认为《建筑法》第二十六条的强制性规定,仅仅只是一种“管理性”强制性规定,并非属于法释〔2009〕5号所规定的“效力性”强制性规定。

加之,本案的施工合同本身及合同履行也不损害国家利益、社会公共利益以及第三人的重大利益(事实上,现在被上诉人的厂房已经被强制执行拍卖,如果认定为无效的话,不仅仅是损害了上诉人的利益,其实质上是严重损害了参与施工的广大农民工的利益。因为由于被上诉人一直没有支付相应工程款,上诉人也就无力支付农民工的工资。这些年来,上诉人一直很无奈的依法维权讨要工程款,其实就是希望农民工的利益能够得到有效的维护。更何况,双方的工程款已经被如皋市人民法院生效的(2010)皋民初字第0323号民事调解书所确认,该调解书的合法有效性也佐证了一审法院在2010年时是认定了双方的施工合同是有效的,而且被上诉人在历次的整个诉讼程序当中都没有主动积极要求确认合同无效,现在一审法院在该次诉讼当中认定施工合同无效,上诉人认为这样也有违双方的合同意思自由,也可能因此拖欠的农民工的工资问题始终不能解决,而直接影响社会的和谐稳定)。

由于双方的工程施工承包合同并未违反哪部法律、行政法规的“效力性”强制性规定。

所以,上诉人虽然没有资质与被上诉人签订了工程施工承包合同,但因《中华人民共和国建筑法》第二十六条的并非效力性强制性规定,现在依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条的规定,上诉人认为双方的合同仍然应该是属于有效合同的。

二、2009年11月25日双方签订的结账协议书的第二条关于“被上诉人不能按期支付上诉人工程款,被上诉人同意将其公司厂房折价抵偿所欠工程款”的约定就是一种主张行使工程款优先受偿权的方式;在被上诉人没有按照协议约定的2009年12月份支付10万元之后,上诉人就于2010年1月21日提起了诉讼,上诉人认为没有超过6个月的期限。

一审法院驳回上诉人诉讼请求的第二个理由是:上诉人在2009年11月25日工程停工和确认了工程量的情况下,就应该积极行使优先受偿权,而上诉人在2010年1月21日提起给付工程款的诉讼时没有同时主张行使优先受偿权,表明上诉人将该工程款视为普通债权,现在上诉人又于2012年3月16日提起确认优先受偿权诉讼,也就不存在优先受偿权的问题了。

通过对一审法院裁判理由的分析,上诉人认为,确认行使工程款优先受偿权有没有过期的问题,实际上牵涉到两个问题需要解决,即如何确定行使优先受偿权的六个月期限的起算点和哪些方式可以认定为具有行使优先受偿权的效力。

对此,上诉人认为一审法院对这两个问题的法律适用方面存在误解。具体理由是:

第一,关于行使优先受偿权的方式

《中华人民共和国合同法》286条的规定“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

根据该条的规定内容,上诉人认为承包人要取得建设工程价款的优先受偿权,就必须在法定期限内,采取法定方式行使其权利。而行使的方式主要有两种

一是协议折价。即承包人与发包人协议将工程折价,承包人从折价款中优先受偿。

二是拍卖。承包人申请人民法院依法拍卖建设工程,承包人就拍卖的价款优先受偿。

即该权利可以通过承包人与发包人协商或司法救济的方式行使。

结合法释〈2002〉16号)规定,上诉人认为,只要承包人在六个月内提出了行使优先受偿权的主张(包括诉讼或非诉讼的方法),就说明其行使了优先受偿权,也就保护了自己的优先受偿权。

而上诉人与被上诉人于2009年11月25日签订的结账协议书的第二条关于“被上诉人不能按期支付上诉人工程款,被上诉人同意将其公司厂房折价抵偿所欠工程款”的约定正是上述两种主张行使工程款优先受偿权的方式之一。

所以,一审法院认定上诉人在2010年1月21日提起给付工程款的诉讼时没有同时主张行使优先受偿权,就是没有主张行使优先受偿权的观点,上诉人认为是一种错误的理解。

第二,关于行使优先受偿权的的六个月期限的起算点

对于这个问题,一审法院依据的2002年最高人民法院发布《关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〈2002〉16号)的规定:“ 3、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或建设工程合同约定竣工之日起计算。”

这六个月的期限系除斥期间,该期间开始计算后,不能中断、中止或者延长。如果承包人在该期限内未行使优先权,即丧失该权利。

但是,上诉人认为,本案的六个月期限的起算点不应该适用这个规定。

因为2011年10月9日最高人民法院办公厅曾经下发了关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知(法办【2011】442号),该纪要的内容之一就规定了“关于建设工程价款优先受偿权问题”,具体内容是这样规定是:

(二)关于建设工程价款优先受偿权问题

非因承包人的原因,建设工程未能在约定期间内竣工,承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。

承包人请求行使优先受偿权的期限,自建设工程实际竣工之日起计算;

如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行,承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。

结合本案的工程,正是由于作为发包人的被上诉人无力按照施工合同约定的期限付工程款,导致工程断断续续一直做到2009年11月25日才结算并终止履行。因而,本案计算本案行使优先受偿权的的六个月期限的起算点应该适用法办【2011】442号的相关规定,而不应该适用法释〈2002〉16号的规定。

由于2009年11月25日的结账协议书第二条明确了厂房折价抵偿所欠工程款的内容,该约定符合《合同法》第二百八十六条规定的承包人主张建设工程价款优先受偿权的形式,即“承包人可以与发包人协议将工程折价”。

因建设工程价款的优先受偿权的行使期间系除斥期间,上诉人已在双方进行结账的时候行使了该权利,依据最高人民法院就广东省高级人民法院(2007)粤高法执督字第45号《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示》以(2007)执他字第11号函答复:“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权,无需当事人另外予以明示”的规定,故上诉人在追索工程款的诉讼程序中无需重复行使,其应当享有建设工程价款的优先受偿权。

终上所述,双方的施工合同并不因为上诉人没有资质而无效,相应地上诉人就享有建设工程价款的优先受偿权的法定权利,加之,上诉人主张行使工程款优先受偿权也没有超过六个月期限,上诉人请求二审法院依法认定上诉人对该工程的工程款享有优先受偿权。

再则,即使二审法院最终也欲认定合同无效,上诉人认为也应参照由最高人民法院审判监督庭编著的《全国法院再审典型案例评注》与《全国法院再审法律疑难问题》(2011年1月由中国法制出版社出版)书里公布的“重庆市涪陵聚龙房地产开发有限公司等与李秋陵建设工程施工合同纠纷一案”的裁判要旨(建设工程施工合同无效,工程验收合格的,承包人有权请求支付工程款并享有建设工程优先受偿权),同时上诉人经过查询发现2012年08月14日的《江苏法制报》以及2011年3月16日的《人民法院报》均报道了江苏省其他法院与最高院审判监督庭上述书籍一致的观点、案例。因而,上诉人的诉讼请求也是符合当前最新司法政策强调的精神。

此致

南通市中级人民法院

上诉人:翟XX

201x-11-10

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